Un acuerdo es un contrato: Una mirada diferente al “acuerdo” con Odebrecht
Desde finales del año pasado, este país ha estado conmocionado por las noticias procedentes, principalmente, de Estados Unidos de Norteamérica y Brasil, sobre las actuaciones delictivas descubiertas y confesadas de la empresa brasileña Odebrecht en casi toda América latina y parte de África.
Las repercusiones de ese entramado sacudieron Perú, Panamá y Colombia, entre otros, que emprendieron acciones judiciales, administrativas y políticas bajo la dirección de las más altas autoridades judiciales y administrativas; también han repercutido en nuestro país con el despertar de una consciencia cívica que se manifiesta a través del Movimiento Verde, que ha protagonizado grandes manifestaciones populares a nivel nacional.
Esta conmoción nacional, que a duras penas reseña la prensa, ha, también, movilizado algunas actuaciones del Procurador General de la República, que parece querer erigirse en corta fuegos, con dudosos resultados, hay que señalar, para darle un final a situaciones escandalosas que pueden hacer peligrar los confortables márgenes de popularidad del gobierno.
En esta andadura, el Procurador General de la República, con precisión cuasi matemática, ha milimetrado las comparecencias de ex funcionarios y ex legisladores, que tuvieron en el pasado alguna relación con la empresa denunciante; haciendo discriminaciones sonoras entre funcionarios y legisladores actuales que tomaron parte en la mayoría de las contrataciones con la empresa brasileña; ha realizado después de pascuas pasadas, allanamientos en oficinas y lugares, cuyo único resultado es el despliegue publicitario, porque privó al registro de lugares de sus características más fructíferas: la rapidez y la sorpresa.
Finalmente, el Procurador General de la República, como por arte de birlibirloque se ha sacado de la chistera un “acuerdo” suscrito por dicho funcionario y la empresa brasileña, haciendo honor a lo que Mario Vargas Llosa ha llamado “la cultura del espectáculo”
Este “acuerdo” ha sido objeto de numerosos análisis unos positivos y otros negativos que se centran en su legalidad, y su oportunidad, sobre la base de las disposiciones del artículo 34 del Código Procesal Penal.
Me propongo dale una mirada diferente a ese “acuerdo”, por varias razones: especialmente porque tengo la impresión de que se pretende decir que un “acuerdo” es diferente a un contrato y que por ello el análisis jurídico es o debe ser diferente al de éste último y por otra parte, albergo serias dudas sobre la competencia del Procurador General de la República para suscribirlo y por vía de consecuencia sobre la validez del mismo.
El acuerdo, el contrato, constituye la base de las relaciones humanas, es de su esencia misma, porque para efectuar todos los intercambios sociales, todos hacemos contratos, aún sin saberlo; así cuando se compran mercaderías en pequeñas o grandes cantidades, sean estas importantes o superfluas; cuando se conviene la prestación de un servicio remunerado o no; se está haciendo un acuerdo, un contrato.
El contrato es definido por el artículo 1101 del Código Civil como “un convenio en cuya virtud una o varias personas se obligan respecto de una o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.”
Las condiciones esenciales para que un contrato sean válido son: a) el consentimiento de la parte que se obliga; b) la capacidad de contratar; un objeto cierto que forme la materia del compromiso; d) una causa lícita en la obligación.
La inmensa mayoría de los contratos que concluimos a diario, no están sometidos a formalidades especiales, son contratos verbales, “de boca “dice la gente (no es necesario firmar un acuerdo, un contrato para comprar una cajetilla de cigarrillos, por ejemplo), pero ha habido entre el suministrador y el adquiriente, un acuerdo de voluntades.
Al lado de esos contratos, esos acuerdos de la vida ordinaria, existen otros contratos, otros acuerdos en la legislación dominicana, cuya particular naturaleza obliga a que se hagan por escrito en razón de la necesaria publicidad respecto a los terceros ( inscripción en el Registro de Títulos; para inmuebles no registrados: transcripción en la Conservaduría de Hipotecas y Registro Civil; venta de vehículos de motor: inscripción en la Dirección General de Impuestos Internos) y para la prueba de su existencia, pues el Código Civil establece que a partir de un cierto monto de contratación (treinta pesos todavía), la prueba debe hacerse por escrito.
Otros contratos, acuerdos, como el contrato de matrimonio, entre otros, mediante el cual los futuros esposos convienen y determinan las condiciones económicas que regirán su relación conyugal, deben ser instrumentados por un Notario.
En términos muy amplios, estas son las características de los acuerdos, los contratos entre particulares.
También en el ámbito Derecho Privado, el Código Procesal Penal introdujo en nuestro ordenamiento jurídico un engendro llamado “Procedimiento Penal Abreviado” en diez artículos que van del artículo 363 al artículo 373, que disponen sobre las circunstancias en que el ministerio público puede proponer la aplicación de un juicio penal abreviado, determina los llamados “acuerdo pleno”; “acuerdo parcial”; “procedimiento para los asuntos complejos”.
La aceptación de la culpabilidad sobre el hecho imputado, el monto y tipo de pena y los intereses civiles, conforman lo que en la nomenclatura del citado Código Procesal Penal se denomina “un acuerdo”. En términos llanos es un contrato mediante el cual el imputado, reconoce los hechos cometidos y concuerda con el ministerio público sobre las consecuencias jurisdiccionales de ese acuerdo. Podría traducirse como un contrato contentivo de obligaciones de hacer, que establece el Código Civil
Sobre la base de ese acuerdo, el juez o mejor dicho, el tribunal apoderado de la acusación hecha por el ministerio público convoca a las partes para que presenten sus pretensiones y decide absolver o condenar. No es homologación.
En los procedimientos complejos, que es el argumento utilizado por el Procurador General de la República en el caso de Odebrecht, el citado “acuerdo”, contrato, combina las disposiciones del artículo 34 sobre el criterio de oportunidad y de los artículos 363 a 373, haciendo especial aplicación al numeral 6 del artículo 370.
Esas disposiciones se refieren única y exclusivamente a los particulares “infractores de la ley” .
En cuanto se refiere al Estado y en general a las personas públicas (por servicios o territoriales), la situación no es paralela con la de los particulares; para empezar hay que decir que todo acuerdo, todo contrato en el que ellos intervienen tiene que hacerse por escrito sin que el monto inserto en el mismo tenga ninguna importancia.
Por otra parte, los particulares solo pueden suscribir contratos de Derecho Privado, el Estado y las demás personas públicas pueden suscribir tanto acuerdos, contratos de Derecho Privado como de Derecho Público.
¿Cuáles son las diferencias entre un contrato de Derecho Privado y un contrato de Derecho Público, suscritos por la Administración Pública?
En un contrato de Derecho Privado, la Administración Pública, actúa en las mismas condiciones que un particular, de modo que no ha lugar a hacer distinciones.
Ahora bien, cuando se trata de un contrato de Derecho Público, en términos muy generales, las distinciones son las siguientes:
- Las partes en el contrato, si es un contrato de Derecho Privado, las partes contratantes son siempre dos particulares; si es un contrato de Derecho Público, si una de las partes es un particular, la otra es necesariamente una persona pública;
- La libertad de contratación es la regla en el Derecho Privado, siempre que no sea contraria al orden público y las buenas costumbres; en un contrato de la Administración, esta libertad de contratación se ve limitada a la satisfacción de una necesidad de interés general;
- Las cláusulas del contrato en Derecho Privado, no pueden exceder los límites de los poderes de los particulares; en un contrato de Derecho Público, las clausulas derogatorias o exorbitantes del derecho común, son la regla, se trata de convenciones en las que se dispone exoneración de impuestos, autorización de uso del dominio público; autorización de ingreso en propiedad privada; autorizaciones de afectación de rentas nacionales, etc., es decir se trata de cláusulas que ningún particular puede contratar.
- La ejecución del contrato, en Derecho Privado, los particulares en presencia de un incumplimiento por parte de su cocontratante, pueden invocar la cláusula “Non Adimpleti contractus”, el contratante de la Administración está obligado a ejecutar sin poder alegarla, pero aún más, la Administración puede constreñirlo a ejecutar(ejecución forzosa) o ejecutar ella misma sustituyéndose al contratista(ejecución de oficio) y cargándole los costos de su intervención al mismo, quedando a favor del contratista la utilización de los medios y recursos que permiten restaurar el equilibrio financiero del contrato: a) la fuerza mayor; b) el hecho del príncipe; c) la teoría de imprevisión.
En principio la ley determina cuales son los contratos de Derecho Público, entre los cuales cabe citar: la concesión de trabajos públicos, o de construcción de obras públicas la concesión minera, entre otros; ahora bien si la determinación de la naturaleza del contrato no está establecida en las leyes, es preciso hacer el examen de las cláusulas contenidas en el mismo a fin de determinar si hay entre ellas, cláusulas derogatorias del derecho común, que califica al contrato como contrato de Derecho Administrativo, es decir, de Derecho Público.
Estas distinciones nos conducen a la naturaleza jurídica del “acuerdo” con el que el que la Procuraduría General de la República, ha vuelto a someter a la Justicia dominicana, a una prueba de esfuerzo, enfilando hacia ella la responsabilidad de endosar, ungiéndolo de la homologación ( parece ser que tiene la creencia de que este instrumento jurídico cuya nomenclatura no se encuentra en el Código Procesal Penal, puede purgar las acciones confesas de la empresa de todo vicio, de toda infracción a la ley penal), es decir, puede ungirla como inocente.
El “acuerdo” o contrato suscrito por el Procurador General de la República con Odebrecht de conformidad con las disposiciones de los citados artículos del Código Procesal Penal, que no son aplicables en la especie, toda vez que la parte perjudicada es el Estado que representa y tiene como función esencial la satisfacción de las necesidades de interés general; pues las disposiciones consignadas fueron pensadas para los particulares, es decir, particular infractor frente a particular perjudicado. O como dijo el Magistrado Alejandro Vargas: “el instituto jurídico conciliación en el cual fundamentan sus pretensiones fue concebido por el legislador para dirimir conflictos entre denunciantes víctimas, querellantes y querellados, cuando los hechos que les responden a la naturaleza de los hechos punibles antes indicados. Infracciones en las que el representante de la sociedad para proceder debe contar con el requerimiento de una instancia privada, una denuncia o una querella del ofendido, por lo que siendo así, es evidente que al recurrir a esa institución para que se homologue el acuerdo en cuestión, el órgano de la persecución penal desborda el principio de legalidad, por cuanto condiciona el ejercicio de la acción penal a un criterio de oportunidad que no le es dado en virtud de algún mandato legal.
Estas motivaciones son extensivas a todo el “acuerdo”, que es un contrato, un acuerdo de Derecho Público, es decir, de Derecho Administrativo, en razón de que la motivación sobre la cual se asienta, es un interés público: 1.- se ha cometido contra el Estado dominicano infracciones que lesionan de manera grave y sensible el interés general que es la finalidad de la Administración Pública; 2.- consigna una renuncia al ejercicio del poder coercitivo que le es propio; 3.- dispone sobre la recepción de fondos públicos
Para satisfacer esas necesidades de interés general, el Estado tiene el monopolio del poder coercitivo (los tribunales y el ministerio público); del poder de policía (no estoy hablando de la policía nacional) sino del concepto amplio del poder de reglamentar la vida en sociedad, que permite el ordenamiento social, las reglas de conducta pública, con la cual todos debemos conducirnos.
Este “acuerdo” ha sido objeto de numerosos análisis positivos y negativos que apuntan hacia su legalidad o ilegalidad, basados en la aplicación de artículo 34 del Código Procesal Penal; cuyo contenido es válido pero incompleto toda vez que prescinden del examen profundo de : a) las partes en presencia: de un lado el Procurador General de la República y por el otro una empresa que ha confesado la comisión de infracciones a las leyes penales dominicanas; b) la naturaleza jurídica del “acuerdo”; c) la competencia del Procurador General de la República para suscribir el “acuerdo”; d) la imposibilidad absoluta para el Estado dominicano de cohonestar una actuación abiertamente ilícita, porque aunque no lo parezca o no se crea, la Administración Pública está regida por una ética que sirve al mismo tiempo tanto para garantizar el derecho a la seguridad jurídica que tenemos todos los ciudadanos , así como ejemplo para los particulares.
De donde resulta que ese “acuerdo” (contrato) tiene una causa inmoral que le impide tener efectos legales. Es una obscenidad legal. En efecto, si el Estado tiene el poder de sancionar los comportamientos desviados de la norma legal, es imposible que pueda asociarse al crimen, a la infracción penal con un particular a fin de que éste no resulte sancionado por los órganos jurisdiccionales, pero peor aún que el ministerio público, brazo penal del Estado, no lo persiga.
En buen derecho, el Procurador General de la República ha realizado una actuación que no puede ligarse, vincularse a una competencia que le haya sido legalmente atribuida, no puede contratar en nombre del Estado y no está provisto de los poderes o delegaciones de firma que lo habilitaran para tales fines, lo que hace ese acto más que nulo, inexistente, como si nunca se hubiera hecho.
Ahora bien, nada impide que un funcionario público, de una naturaleza altamente política, con fines que no tienen nada que ver con el interés general, “se equivoque” sustentando una actuación en una disposición legal inaplicable en ese caso particular, como lo demostró el Juez Coordinador de los Juzgados de Instrucción que devolvió el expediente con indicación de que lo ajustara a derecho.
Le correspondía a otro juez echar una mirada jurídica a la instancia que se sometió y si no quería devolver el expediente, podía resolverlo usando los argumentos correctos.
Con la introducción nuevamente al escrutinio de un juez, la justicia dominicana fue sometida a una prueba de esfuerzo, de la cual no ha salido indemne, como lo revela la Resolución 059-2017-SRES-00098/RP., que examinaremos más adelante.
Como el orden de los factores no altera el producto, empezaré por tomar la debida nota de la letra y el espíritu de este artículo 34 del código Procesal Penal, a fin de verificar si sus disposiciones se aplican a esta actuación peculiar y particular del Procurador General de la República, por lo que conviene destacar la parte capital y el inciso 1, del citado artículo, que contienen las siguientes previsiones:
“Art.34.- Oportunidad de la acción pública. El ministerio público puede, mediante dictamen motivado, prescindir de la acción pública respecto de uno o varios de los hechos atribuidos, respecto de uno o de algunos de los imputados o limitarse a una o algunas de las calificaciones jurídicas posibles, cuando:
1.– Se trate de un hecho que no afecte significativamente el bien jurídico protegido o no comprometa gravemente el interés público. Este criterio no se aplica cuando el máximo de la pena imponible sea superior a dos años de privación de libertad o cuando lo haya cometido un funcionario público en el ejercicio del cargo o en ocasión de éste.”
En todo caso penal, el contenido de este inciso es la norma a seguir; ahora bien en el caso de la especie: ¿el Procurador General de la República ha examinado la afectación significativa del bien jurídico protegido? ¿Cuál es ese bien jurídicamente protegido? ¿Se analizó la gravedad del atentado contra el interés público cometido por la empresa objeto de ese “acuerdo”?
Independientemente de esas consideraciones, un razonamiento jurídico debe primar: ¿El artículo 34 del Código Procesal Penal es aplicable al Estado en igualdad de condiciones que a los particulares?
La respuesta a esta interrogante reposa en la finalidad que cada uno persigue; los particulares persiguen la satisfacción de sus intereses personales, individuales; el Estado, la Administración Pública persigue la satisfacción de las necesidades de interés general.
La diferencia de finalidad y de grado entre ambos, conduce a rechazar la aplicación pura y simple del citado artículo del Código Procesal Penal no sólo en el caso de especie en que combinado con los artículos 363; 363.1; 363.2; 363.3; y 370.6, se pretende colocarlo en igualdad de condiciones que un particular; sino también en cualesquiera otro caso en que el Estado dominicano tenga que defender el interés general.
La lectura de la instancia de solicitud de homologación y la Resolución que de ella resulta, revela que el Procurador General de la República ha actuado fuera de toda persecución penal, que es el caso en el que puede comprometer al Estado; si no hay persecución penal, en cualquier estadio en que ella se encontrase, no hay lugar a hacer un “acuerdo” preventivo, en el cual no se ha examinado ni la afectación significativa del bien jurídico protegido ni la gravedad del atentado al interés público.
En efecto, el artículo 363 del Código Procesal Penal establece:
“En cualquier momento, previo a que se ordene la apertura de juicio, el ministerio público puede proponer la aplicación del juicio penal abreviado cuando concurren las siguientes circunstancias:
1.- Se trate de un hecho punible que tenga prevista una pena máxima igual o inferior a cinco años de pena privativa de libertad, o una sanción no privativa de libertad;
2.- El imputado admite el hecho que se le atribuye y consiente la aplicación de este procedimiento, acuerda el monto y tipo de pena y sobre los intereses civiles;
3.- El defensor acredite, con su firma, que el imputado ha prestado su consentimiento de modo voluntario e inteligente sobre todos los puntos del acuerdo.
El texto legal prevé que antes de solicitar la apertura a juicio, el ministerio público ha realizado las actuaciones procesales útiles y necesarias a la instrucción del proceso que le han permitido identificar al o los imputados; ha recogido, de manera legal, pruebas que le permitirán llegar a conclusiones respecto de los hechos delictivos que someterá al tribunal; escuchado los testigos, escuchado a los supuestos responsables de los hechos investigados.
No resulta de la instancia de homologación copiada in extenso en la Resolución, que esas diligencias procesales hayan sido efectuadas
El citado “acuerdo” no reúne las características propias de los actos jurídicos que puede realizar el Procurador General de la República en virtud de las competencias que le otorgan la Constitución y las leyes.
La presencia de un funcionario público en una determinada situación jurídica, no se hace en su nombre propio, la personalidad de la Administración a la que representa, en otros términos, el individuo, la persona se borra, se oculta detrás de la función.
El Procurador General de la República es un funcionario público, hace falta ver en qué calidad actuó en el caso de la especie, porque el “acuerdo” es un acto jurídico que introduce un cambio en las relaciones jurídicas existentes en el momento en que surge el mismo.
El examen de la calidad del Procurador General de la República en la conclusión del referido acto, revela que son muchas las disposiciones legales que se entrecruzan, porque un contrato, un “acuerdo” que comprometa al Estado dominicano tiene que reunir varias condiciones esenciales que no son las mismas que se requieren cuando se trata de un particular y así mismo diversas son las disposiciones constitucionales y legales que confluyen en la actuación de un funcionario público como el Procurador General de la República, cuya función y atribuciones deben ser examinadas.
El Procurador General de la República es un funcionario del Poder Ejecutivo a través del cual, el Estado ejecuta la política criminal que ha de asegurarse para prevenir y corregir los comportamiento desviados de la norma.
Sin embargo, la constitución en el artículo 167, establece que “El Ministerio Público es el órgano del sistema de justicia responsable de la formulación e implementación de la política del Estado contra la criminalidad, dirige la investigación penal y ejerce la acción pública en representación de la sociedad”.
Esa afirmación alambicada y retorcida, traída por los pelos de otras latitudes, no es exacta porque el Ministerio Público es un órgano del Poder Ejecutivo tanto por la naturaleza de las funciones puestas a su cargo, así como su origen y entrada en funciones. Este texto vago y retorcido ha llevado al máximo de la inconsistencia la presentación de calidades que dan los representantes del ministerio público en los distintos tribunales, ellos dicen representar “la sociedad”, pero se ha preguntado alguien ¿qué es la sociedad que llega a los tribunales?
Evidentemente que no, porque la “sociedad” que dicen representar es un ente amorfo y sin consistencia jurídica o legal, es el Estado dominicano que persigue a los delincuentes en los tribunales. Pero de tanto ver películas y series de televisión se ha pretendido trastocar impunemente las realidades jurídicas de base.
En el párrafo I de ese mismo artículo la constitución pone a cargo del Ministerio Público la garantía de los derechos fundamentales, la promoción de la resolución alternativa de disputas, protección de las víctimas y la defensa del interés público tutelado por la ley. ¿Cuál es el interés público que no está tutelado por la ley?
Se advierte pues que el Ministerio Público órgano del Poder Ejecutivo, ejerce sus funciones dentro del sistema judicial pero no es parte de él, pues sus funciones exceden con mucho las funciones de los órganos judiciales propiamente hablando.
Por otra parte, los garantes de los derechos y libertades individuales son los jueces, no los fiscales, cuyas actuaciones pueden y de hecho son, en muchas ocasiones constitutivas de vías de hecho, de violaciones a los derechos y libertades individuales, para los cuales el único valladar son los tribunales, los jueces.
La redacción de la parte capital del citado artículo de la Constitución, consagra la descentralización por servicios o funcional. Obsérvese que el Ministerio Público no es una persona moral de derecho público con las consecuencias que se derivan de la personalidad moral de Derecho Público
Es una descentralización funcional en los términos definidos por la Ley 247-12, porque es lógico, razonable y comprensible que el Presidente de la República no puede por sí solo realizar todos los actos jurídicos y todas las actuaciones materiales que comporta la satisfacción de las necesidades de interés general o público, tal como establecen los incisos 2 y 3 del artículo 17 de la citada Ley 247-12, entre las atribuciones del Presidente de la República como autoridad máxima de la Administración Pública:
“2.- Dirigir, con la colaboración de los demás órganos de gobierno del Estado, las políticas públicas, planes, programas y proyectos nacionales, regionales y sectoriales, atendiendo a los intereses colectivos y servicios nacionales de la actividad de conjunto de la administración pública central y descentralizada funcionalmente, con el fin de orientarla hacia el logro de los objetivos y metas de desarrollo humano sostenible, el respeto a la libertad de las personas, la erradicación de las desigualdades y de la discriminación y el mejoramiento de la calidad de vida de la ciudadanía;”
“3.- Dirigir las tareas del Gobierno y la actividad del conjunto de la administración pública central y de la administración descentralizada funcionalmente;”
Esa terminología corresponde a la descentralización que se ha querido imprimir a la función del Ministerio Público, al cual, sin poseer personalidad jurídica se le ha dado autonomía funcional, administrativas y presupuestaria todo lo cual se encuentra limitado en el artículo 171 de la Constitución que dispone que el Procurador General de la República y la mitad de las Procuradores Generales adjuntos (siete de catorce) son designados por el Presidente de la República.
Los mandatos constitucionales arriba se señalados son desarrollados por la Ley Orgánica del Ministerio Público No. 133-11 que recoge y amplía algunas definiciones y fija las atribuciones del Ministerio Público, cuya dirección corresponde al Procurador General de la República, el cual de conformidad con el artículo 30 de la ley tiene a su cargo atribuciones especificas en cuanto a la organización y funcionamiento del servicio puesto a su cargo que va desde los incisos 1,2,3,6,7,8,9, 11, 12 a 28 de dicho artículo.
Entre las atribuciones que tienen relación directa con el sistema de justicia, se encuentra las establecidas en los incisos 4, 5, 10 que por su importancia es necesario transcribir
4. Dirigir, por sí mismo o a través de sus adjuntos, las investigaciones y promover el ejercicio de la acción pública en todos aquellos casos cuyo conocimiento en primera y única instancia corresponde a la Suprema Corte de Justicia conforme a la Constitución de la República;
5. Presentar, por sí mismo o a través de sus adjuntos, dictámenes ante el Tribunal Constitucional en todas las acciones de inconstitucionalidad que sean incoadas y en cualquier otro proceso constitucional que conozca dicho tribunal;
10. Asumir, por sí mismo o a través de uno de sus adjuntos, cualquier proceso penal de acción pública que se promueva en el territorio nacional cuando lo juzgue conveniente al interés público. Esta avocación estará precedida de un dictamen motivado al efecto y comporta el traslado la responsabilidad de la gestión del caso, no pudiendo ser devuelto al Ministerio Público originariamente apoderado.
Estas atribuciones deben ser analizadas a la luz de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley para la representación del Estados en actos jurídicos y para la defensa de sus intereses, No. 1486 del 20 de marzo de 1938, que también deben ser transcritos
Art. 1.- Los actos jurídicos concernientes a la administración pública que puedan o deban realizarse o ejecutarse en nombre del Estado, o en su interés o a su cargo, y cuya realización o ejecución no estuviere privativamente atribuida por la Constitución o por la ley a uno o varios determinados funcionarios públicos, o a uno o varios determinados organismos gubernamentales o establecimientos públicos expresamente investidos por la ley con existencia autónoma o personalidad moral, podrán ser realizados o ejecutados en nombre de Estado, o en su interés a su cargo, por los representantes, mandatarios o agentes que constituya, autorice, nombre o acepte el Presidente de la República, o, con la autorización o la aprobación de éste, el Secretario de Estado a cuya cartera corresponda el negocio a que se refiere el acto; sin perjuicio de que el propio Presidente, o el Secretario de Estado a quien éste autorice para ello, puedan realizar o ejecutar esos actos ellos mismos en nombre del Estado, o en su interés o a su cargo.
Art. 2.- El poder para representar al Estado, o para de cualquier modo actuar por él o a su cargo en los actos jurídicos, cuando no figure en la ley, deberá contar en escrito firmado o auténticamente otorgado por quien lo confiera, sin lo cual se presumirá hasta prueba en contrario, como inexistente. Tratándose de la representación en justicia del Estado ninguna de las partes que figuren en la instancia podrá exigir la prueba del mandato si el que se pretende mandatario ad litem del Estado es abogado, o si invoca ese mandato en calidad de funcionario público; pero en estos casos los primeros están sujetos a la denegación, conforme al derecho común, y los segundos a las persecuciones disciplinarias, y a las sanciones civiles y penales que fueren de lugar.
Art. 3.- El Presidente de la República puede ratificar, con efecto retroactivo, los actos realizados en nombre del Estado por funcionario o personas carentes de mandato para representarlo, o irregularmente investidos con tal representación, con lo cual se tendrá como regularmente emanados, desde su origen, del Estado mismo.
No me extrañaría que más de uno argumente que esa ley es muy vieja y por tanto obsoleta, que seguramente ya ha sido derogada por otra disposición más al día con las prácticas administrativas y legales de estos días; sin embargo, a mi conocimiento, esta ley no ha sido derogada porque no colide, no es contraria a ninguna disposición posterior, la más cercana en cuanto al tema es la Ley Orgánica de Administración Pública No.247-12, que consagra varias disposiciones relativas a la competencia, su forma de ejercicio, la delegación de firma y de competencia, que no la deroga expresamente y sí deroga toda disposición que le sea contraria y esta ley no le es contraria, más bien son complementarias una de la otra.
La lectura de las disposiciones legales examinadas conduce al examen de las competencias del Procurador General de la República para suscribir el “Acuerdo” con Odebrecht que debe ser analizada de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica de Administración Publica No. 247-12 que provee un marco ético a la función administrativa, en efecto, el artículo 5 de esta Ley establece
‘‘La Administración Publica tiene como objetivo principal satisfacer en condiciones de eficacia, objetividad, igualdad, transparencia, publicidad y coordinación y eficiencia el interés general y las necesidades de sus usuarios y/o beneficiarios, con sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado. Es tarea fundamental de todo integrante de la organización administrativa participar de las funciones esenciales del Estado destinadas a procurar el desarrollo humano pleno a fin de que la calidad de vida de toda persona corresponda a los supuestos que exige su dignidad de ser humano’’.
¿Cuál necesidad de interés general satisface la suscripción de este “acuerdo”? ¿Cuáles son las necesidades de los ciudadanos (usuarios o beneficiarios) que ha tomado en cuenta el Procurador?
Para la realización de este objetivo y tomando en cuenta la multiplicidad de instituciones, órganos y personas que inciden en ello, la Ley ha establecido en el título III la organización de las competencias públicas y sus modos de ejercicio en los artículos 55 a 69 que transcribimos a continuación
Artículo 55.- Concepto de Competencia. La competencia es el conjunto de facultades y responsabilidades asignadas a cada órgano o entidad pública para el cumplimiento de sus atribuciones. Los órganos administrativos ejercerán, por sí mismos, las competencias que les han sido otorgadas salvo los casos de la delegación y desconcentración previstos de conformidad con la presente ley. Toda delegación, desconcentración o avocación de competencias asegurará los recursos financieros necesarios para su ejercicio.
En los términos consagrados en esos textos arriba transcritos, procede en consecuencia examinar si el procurador General de la República tiene o tenía un poder propio para realizar un acto jurídico como el llamado “acuerdo”. Poder que, por la naturaleza misma de la contratación se agrega al ejercicio de sus funciones y/o atribuciones normales y naturales. Es decir, si el Procurador General de la República era competente para suscribirlo.
Un acto jurídico es una manifestación de voluntad destinado a producir efectos, modificaciones en el ordenamiento jurídico en el momento en que esa manifestación interviene. El “acuerdo” suscrito con Odebrecht, es un acto jurídico bilateral, cuyo ejemplo típico son los contratos.
Así, palabra más o menos, consigna el artículo 8 de la Ley sobre los derechos de las personas en sus relaciones con los Administración y de Procedimientos Administrativos No. 107-13 del 24 de junio 2013.
Para ser válido, un acto Administrativo en primer término tiene que ser realizado por una autoridad competente es decir, que tiene el conjunto de facultades y responsabilidades que le han sido asignadas’’ (artículo 55 Ley 127-12).
En segundo lugar debe tener por finalidad la satisfacción de un interés general; y por último debe respetar la legalidad, o como dice la ley(artículo 12 Ley 247-12), debe ser hecho y desarrollado de conformidad con los siguientes principios: 1) unidad de la Administración Pública; 2) juridicidad; 3) lealtad institucional; 4) coordinación y colaboración; 5) funcionamiento planificado y evaluación del desempeño y de los resultados; 6) eficacia de la actividad administrativa; 7) eficiencia de la actividad administrativa; 8) racionalidad; 9) responsabilidad fiscal de la organización; 10) rendición de cuentas; 11) transparencia; 12) publicidad; 13)participación en las políticas públicas; 14) competencia; 15) jerarquía; 16) simplicidad y cercanía organizativa a los particulares; 17) responsabilidad civil y penal.
Dado que al momento de la suscripción del citado acuerdo no había persecución penal en curso contra la Odebrecht, ni contra ninguna persona física o natural, el mismo no entra dentro de las competencias normales y naturales del Procurador General de la República, que ha suscrito un acuerdo, un contrato de Derecho Público con la compañía, para lo cual debió estar provisto de un poder especial otorgado por el Presidente de la República. Esta característica afecta el citado “acuerdo”, contrato de un vicio grave, gravísimo que más que nulo, lo hace inexistente.
Resulta evidente por demás, que para suscribir un acuerdo, un contrato, debía tratarse de un asunto meramente penal, de un asunto en el que las partes envueltas son particulares, individuos que representan en justicia intereses personales individuales, no un asunto económico, político y social de la transcendencia, de la magnitud de lo realizado por Odebrecht.
La palabra final sobre la naturaleza de la actuación del Procurador General de la República, la tienen tanto la instancia de homologación como la Resolución dictada al efecto, de las cuales extraemos algunos párrafos que acentúan lo expresado en este escrito.
La lectura de la Resolución No. 059-2017-SRES-00098/RP, dictada en fecha 19 del mes de abril del presente año dos mil diecisiete (2017), por el Tercer Juzgado de la Instrucción del Distrito Nacional, expone que ese Juzgado de la Instrucción fue apoderado “a los fines de conocer de la solicitud de Autorización de Aplicación de Criterio de Oportunidad, en favor de la empresa ODEBRECHT, S.A., sociedad comercial debidamente representada por MAURICIO DANTAS BEZERRA, investigada de violación a la Ley 448-06 sobre Soborno en el Comercio y la Inversión, en perjuicio del ESTADO DOMINICANO.”.
Obsérvese que, de entrada, el Procurador General de la República actúa en favor y provecho de la empresa Odebrecht
A seguidas bajo el título CRONOLOGIA DEL PROCESO, enumera los documentos que ha tenido a la vista (quince en total), ninguno de los cuales es el poder especial otorgado por el Presidente de la República suscribir dicho “acuerdo”, pues si bien, como hemos visto que de conformidad con las disposiciones del inciso 15 del artículo 26 de la Ley Orgánica del Ministerio Público No. 133-11, el Ministerio Público ejerce la representación en justicia del Estado como mandatario ad-litem y que el Procurador General de la República de conformidad con el inciso 10 del artículo 30, debe “ asumir, por sí mismo o a través de uno de sus adjuntos, cualquier proceso penal de acción pública que se promueva en el territorio nacional cuando lo juzgue conveniente al interés público. Esta avocación estará precedida de un dictamen motivado al efecto y comporta el traslado de la responsabilidad de la gestión del caso, no pudiendo ser devuelto al Ministerio Público originalmente apoderado”, en el caso de la especie, como es de todos conocido, no hay litis para dar calidad como mandatario ad-litem ni proceso de acción penal en el cual represente al Estado; por tanto tampoco está la avocación debidamente motivada.
Si una fuera mal pensada, podría decir que el Procurador General de la República ha actuado preventivamente en favor de Odebrecht; sobre todo si se lee lo expresado por Odebrecht en sus conclusiones y argumentaciones, transcritas en la página 14 de la Resolución (numeral 5): “La exponente en procura de una solución que resulte lo menos tediosa y gravosa para ella y para la sociedad civil, aceptó en su momento de la Procuraduría General de la República, una propuesta para arribar a un acuerdo mediante el cual la exponente se compromete a prestar la debida y eficaz colaboración para esclarecer el hecho investigado y sus responsables siempre que la autoridad acusadora ofrezca una vía, de las permitidas en la ley dominicana, para solucionar de manera alterna el proceso penal iniciado en su contra.” Pero no es posible.
Esta redacción confusa pero que refleja la realidad de base sobre la cual se hizo el famoso “acuerdo”, obliga a que los abogados repensemos nuestra forma de hablar y de escribir y que nos ciñamos a la utilización de nuestro propio tecnolecto que tiene la precisión que evita la ambigüedad y la vaguedad del lenguaje común y de tecnolectos de otras especialidades.
La Resolución citada transcribe el “acuerdo” reformulado que presentara el Procurador General de la República, asistido de la Procuradora de persecución de la corrupción (PEPCA)
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