martes, 10 de octubre de 2017

Constitución, migraciones y derechos humanos - Javier de Lucas y Fernando Flores

Constitución, migraciones y derechos humanos

Javier de Lucas y Fernando Flores
No es muy conocida por los ciudadanos la aversión del Gobierno de España al Consejo de Europa y al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pero existe, y es profunda y activa.

Si uno piensa un poco, esa actitud no es de extrañar, pues para el Partido Popular el Título Primero de la Constitución (“De los Derechos y Deberes Fundamentales”) suele resultar un engorro por lo que se refiere a los derechos (los deberes, según de quién), y no digamos el artículo 10, que le obliga a considerar como propias las normas de Derecho internacional universal y europeo de los derechos humanos ratificadas por España.

Una vía, la del artículo 10 CE, por la que “se cuela” el Tribunal de Estrasburgo y otros órganos del Consejo de Europa, para enmendarle la plana en temas clave de su discurso político, como la independencia judicial, la lucha contra la corrupción, la situación de los centros penitenciarios y los CIE, el tema vasco, la no investigación de casos de torturas… (ver, por ejemplo, aquí, aquí, aquí, aquí, aquí, aquí y aquí). En coherencia con esa hostilidad, alguno de los episodios que sus representantes han protagonizado en la Asamblea del Consejo quedarán en los anales de la infamia y el ridículo… Pero eso queda para otro post.

Lo relevante ahora es que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en su sentencia recaída en el Asunto N.D.y N.T contra España, de 3 de octubre de 2017, acaba de ofrecer otro motivo al Partido Popular para alimentar aquella animadversión, esta vez condenando a España por su política migratoria. En concreto, por el comportamiento de sus agentes en la frontera sur de Ceuta y Melilla, un comportamiento que vulnera de forma flagrante los derechos humanos de los inmigrantes. Se trata de la ´devolución en caliente’ de dos ciudadanos, uno maliense y otro costamarfileño, que habían intentado entrar en España en agosto de 2014 saltando la valla de Melilla junto con otras personas de origen subsahariano, con el resultado de su devolución inmediata a Marruecos, sin que mediara decisión administrativa o judicial alguna, y sin que las autoridades españolas hubieran procedido a su identificación.

El Gobierno Popular no puede decir que no se esperaba la condena del TEDH. Debe recordarse que en febrero de 2014 15 personas que trataban de llegar a nado a las costas de Ceuta murieron ahogadas a pocos metros de la playa, tras el acoso sufrido por la Guardia Civil mientras todavía estaban en el agua. Esta tragedia puso la atención de los medios en la frontera y provocó que saliera a la luz el modus operandi de la Guardia civil quien, como protocolo habitual ordenado por el Ministerio del Interior, resolvía (y resuelve) por la vía rápida la expulsión de inmigrantes que acaban de cruzar la frontera ilegalmente.

Ante el escándalo suscitado por los hechos de febrero, y para superar las exigencias del procedimiento legal, el Gobierno superó mediante una treta ténico-jurídica la prohibición de expulsiones de extranjeros sin expediente administratitvo individualizado, tal y como se establecía en la conocida como Ley de Extranjería. Lo hizo mediante la inclusión de una disposición adicional en la denominada Ley Mordaza, que reconocía el “régimen especial de Ceuta y Melilla“:

“Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España”.

De este modo, el Gobierno pretendía legalizar las expulsiones automáticas de inmigrantes (las “expulsiones en caliente”) denominándolas ‘rechazo en frontera’. Sin embargo, ONG como CEAR, APDHA, Andalucía Acoge y PRODEIN, entre otras, varios Colegios de Abogados y el propio Defensor del Pueblo formularon su frontal rechazo a esta modificación legislativa, e incluso Nils Muižnieks, Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa, denunció en un artículo en el Huffington Post que “España no podía legalizar lo que era ilegal”.

Ante la insistencia del Gobierno de que la actuación de los agentes era absolutamente legal, en junio de 2014, un nutrido grupo de profesores de Derecho presentó el Informe “Expulsiones en caliente”: cuando el Estado actúa al margen de la ley, un documento que desmentía de forma categórica los argumentos del Gobierno de España que justificaban la entrega a la policía marroquí de inmigrantes que habían accedido irregularmente al territorio español. El Informe mencionado denunciaba, entre otras cosas, que:

Las expulsiones por vía de hecho, ajenas al procedimiento establecido, vulneraban la legislación de extranjería y los derechos fundamentales de asistencia jurídica y de intérprete que protegen al extranjero.

El concepto “operativo” de frontera defendido por el Ministerio (una hipotética frontera constituida por la línea formada por agentes de la Guardia Civil en una playa española o por la valla interior en las ciudades de Ceuta y Melilla en las zonas de doble valla ) podía resultar práctico para la ejecución por la vía de hecho, pero era inadmisible jurídicamente. En este sentido, la Sentencia del TEDH deja claro que la delimitación territorial entre España y Marruecos es la que resulta de los tratados internacionales y rechaza que, como pretende España, pueda “moldearse” el territorio a iniciativa de un país como consecuencia de unos hechos concretos. Como ha destacado uno de los mejores especialistas en Derecho de extranjería, el letrado H.V Granero, en este punto la Sentencia del TEDH se apoya de modo evidente en la tesis sostenida por el Defensor del Pueblo de España en la que se subraya que “la jurisdicción española se ejerce también sobre el terreno entre las vallas de separación entre España y Marruecos”. Y por eso, como también subraya el mismo letrado, que el TEDH concluye que a partir del momento en que los demandantes descendieron de las vallas fronterizas ya se encontraban en territorio español y bajo el control, al menos de facto, de las autoridades españolas.

Los extranjeros que hubieran entrado clandestinamente por un puesto no habilitado no podían ser devueltos, sino que debían ser sometidos al procedimiento de expulsión, con las garantías inherentes al mismo.

Un acuerdo entre Estados no podía dar cobertura a actuaciones ilegales. Es decir, el Acuerdo hispano-marroquí de readmisión en ningún caso podía ser un título jurídico que permitiese excepcionar a las autoridades administrativas los procedimientos establecidos en la legislación de extranjería.

Las “expulsiones en caliente” eran incompatibles con nuestro derecho interno, pero no solo. También resultaban contrarias a la normativa comunitaria y al derecho internacional de los derechos humanos. Dotarlas de cobertura legal, una intención reiterada por el Ministerio del Interior, se consideraba inviable.

Ahora, tres años más tarde y quién sabe cuántas expulsiones ilegales después, esta sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos condena a España por vulneración de la prohibición de la expulsión colectiva de extranjeros (art.4 del Protocolo 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos), y por violación delderecho a un recurso efectivo (art.13 CEDH). Hay que subrayar, como ha hecho Rosa Ana Garijo en su análisis de la Sentencia, que el TEDH tuvo en cuenta las observaciones escritas presentadas por el Comisionado de Derechos Humanos del Consejo de Europa, el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados, el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR), y varias ONG (el Centro AIRE, Amnistía Internacional, el ECRE y la Comisión Internacional de Juristas), observaciones que coincidían en la tesis clave: la violación de derechos humanos por parte de España con su política de devoluciones en caliente.

Políticas migratorias y de asilo, emblemas de la necropolítica

Este no es un asunto español; ni siquiera europeo. Cuando una publicación como Jeune Afrique se hace eco de una Sentencia del TEDH, podemos maravillarnos de la existencia de un mundo interconectado, en el que la mayoría de las noticias son asequibles en cualquier parte y casi en directo. Pero sobre todo debemos preguntarnos por la razón de la selección de esa entre las mil noticias. Y ahí está la clave: esta sentencia afecta potencialmente a millones de personas en todo el mundo, comenzando por el continente africano.

Sucede que llueve sobre mojado. No es ésta la primera vez que se plantean actuaciones inaceptables frente a los movimientos migratorios (sobre todo si son forzados). La historia viene de muy atrás. Es una historia en la que, una vez más, se unen discurso bélico, negocios y desprecio por seres humanos. La historia narrada por Conrad en El Corazón de las tinieblas, la del monstruoso negocio genocida de Leopoldo, el rey de los belgas, que puede tener mil otros nombres y otros muchos millones de seres humanos sacrificados. No: no vean en esto otro pladoyersobre el complejo de culpa occidental, tantas veces fustigado. Es algo mucho más concreto: entender por qué ese constante recurso a la inmigración e incluso a los refugiados como amenaza. Entender por qué nuestra respuesta primaria y abrumadoramente mayoritaria frente a millones de seres humanos consiste en elevar muros (para ellos vale el “vayas donde vayas, vallas”), interponer no ya policía, sino ejércitos, por tierra, mar y aire.

Ese empeño, ese síndrome de fortaleza asediada –que no es en absoluto nuevo–, es en el fondo una historia que muestra hasta qué punto vivimos el discurso y la práctica de la necropolítica, como ha explicado el filósofo Achille Mbembé, tras las huellas del clásico de Foucault en el que el francés inauguró la reflexión sobre la biopolítica. Mbmembé entiende por necropolítica una concepción de la política en la que la vida de los otros es objeto de cálculo y por tanto carece de valor intrínseco en la medida en que no resultan rentables o dejan de serlo. En rigor, coincide con las tesis de Sassen y de Bauman, sobre el advenimiento de una etapa del capitalismo en el que el proyecto de la democracia inclusiva queda orillado, reforzándose por el contrario los mecanismos no sólo de desigualdad, sino de exclusión y expulsión de una parte de la población respecto a los beneficios del crecimiento económico. Ese es el rasgo, la exigencia más notable del modelo de capitalismo neoliberal en esta etapa de la evolución del proyecto del mercado global, que trata de obtener una desregulación que permita liberarse incluso de la sujeción a normas básicas como las que responden a la garantía de derechos humanos elementales entendidos como universales. La vida también: la condición del precariado es la de caducidad u obsolescencia programada, al igual que la de las mercancías. Por eso, el acierto de la fórmula de Bauman “industria del desecho humano”,

Pues bien, si hay un campo en el que esa necropolítica se ha desarrollado es el de las políticas migratorias y de asilo. La necesidad de burlar el Estado de Derecho, de arbitrar medidas ilegales que la mala conciencia intenta legalizar, nace de la confusión intencionada de lo que debiera ser gestión administrativa del tránsito de fronteras, con la estrategia necesaria para hacer frente a riesgos y amenazas para el orden público primero y enseguida para la seguridad y defensa básicas (nuestras fronteras, nuestro territorio, nuestro espacio de seguridad, libertad y justicia). De donde la necesidad de esos instrumentos de la necropolítica en el ámbito de la migración y el asilo, esas medidas de militarización de las fronteras, de sometimiento del régimen administrativo del tránsito de fronteras a una concepión de defensa que transmite el mensaje de que la soberanía territorial está amenazada por un “enemigo a la puertas (a las vallas”), los inmigrantes y refugiados. Una necesidad incentivada, claro, por el tintineo del business. Claire Rodier entre otros ha analizado y explicado al detallecómo funciona y a quién beneficia este floreciente sector de seguridad de fronteras, con sus concertinas, detectores y, también armamento.

Afortunadamente, esta concepción y sus instrumentos ha sido combatida activamente desde su inicio. Lo han hecho ONG como Prodein Melilla, con el imprescindible Pepe Palazón, que documentó mediante fotografías y videos esas prácticas inaceptables (puede verse aquí el video de Prodein Melilla, de 13 de agosto de 2014). Insistimos, la sentencia que responde de modo directo a la eficaz representación legal de los dos demandantes desde el despacho de abogados Boye-Elbal, no puede entenderse sin el trabajo de denuncia de estas ONG, y de las secciones de extranjería de los Colegios de Abogados que no se cansaron de denunciar la perversión del Estado de Derecho que se han empeñado en cultivar, desde 2003, todos los Gobiernos españoles en la gestión de las fronteras de Ceuta y Melilla. Sí: el del melifluo y hoy aspirante a mediador internacional, Rodríguez Zapatero, también lleva a sus espaldas un registro de violaciones de derechos en frontera, con heridos y muertos. Ampliamente superado, por cierto, por el sexenio de Gobierno Rajoy, que rizó el rizo de la burla del Estado de Derecho, de la burla del respeto a la Constitución (ya hemos señalado que en el núcleo de la Constitución, por vía del artículo 10, se encuentran las normas de Derecho internacional universal y europeo de los derechos humanos ratificadas por España).

Frente la aversión de los Gobiernos, esos actores de la sociedad civil han tratado de desarrollar, por el contrario, una concepción garantista y comprometida. Esto es lo importante, que el TEDH da un espaldarazo al rechazo de esas criminales prácticas generalizadas en frontera –expulsiones colectivas, expulsiones en caliente– y las declara con toda claridad ilegales, porque violan derechos humanos y normas jurídicas vigentes. Una victoria del Derecho internacional de los derechos humanos que es indispensable vía crítica para evitar el anquilosamiento de la Constitución.

Fotos: 1. Tragedia del Tarajal. 2. Asalto a la valla fronteriza de Melilla en 2005. 3. Mariano Castillo: Muro-Playa-Tijuana. 4. Moises Yagüe: La valla.