MEDIACIÓN : Entrevista realizada por: la Escuela Nacional de Judicatura

MEDIACIÓN : Entrevista realizada por: la Escuela Nacional de Judicatura.
Nelson Espinal Báez  | 20 junio, 2018

¿Cuáles son las ventajas y desventajas que tiene la mediación?

NEB. Bueno, hablemos de las desventajas porque como practicante le veo muchas ventajas. Posible desventaja es el desconocimiento de la sociedad dominicana en relación a este tema. Es confundido con el arbitraje.

Entonces, ¿Qué diferencia hay entre la mediación y el arbitraje?

NEB. El arbitraje es un proceso de adjudicación donde se da un ganador y un perdedor. Es un proceso similar al de los tribunales pero privado, permite la palabra y contrata jueces que son árbitros.Mientra que la mediación es un proceso colaborativo, en el cual el mediador entra en los verdaderos intereses, necesidades, aspiraciones, deseos, temores de las partes y busca satisfacer y valor para ambos. Y no solamente hablamos de creación de valor económico, sino de creación de valor humano, social, es decir el ganar-ganar no es partir la naranja en la mitad, el ganar-ganar es crear valor para ambos.

Retomando de nuevo lo de las ventajas y las desventajas, ¿Qué más podemos identificar?

NEB. Bueno, el tema del desconocimiento a mi entender es lo principal, no se utiliza como debiera, la carencia de un programa de formación en negociación, mediación, concertación de nuestras escuelas de derecho. Yo siempre he dicho que nuestras escuelas de derecho nos preparan a nosotros, los abogados, para los códigos como armas para destruir al contrario. Eso es penoso, porque al final de cuenta no nos convertimos en lo que deberíamos ser: auxiliares de la justicia.

La verdadera limitante del proceso para generar justicia entonces es la carencia de una política pública a nivel académico, a nivel universitario de formar a los estudiantes de derecho en estos temas. Esto es básico. En la sociedad dominicana el profesional del derecho como auxiliar de la justicia debe tener una nueva formación académica, y tercero un elemento que podría decirse tan importante como los demás, es que existe la concepción (que es muy válida) de que la mediación solamente sirve para resolver conflictos. Eso es cierto. Pero los que nos metemos en eso somos los que más trabajo tenemos, porque la mediación sirve incluso para fusionar empresas, para hacer alianzas estratégicas, y para muchísimos procesos sociales empresariales, económicos, políticos, en el cual viabiliza la vida de una sociedad, o sea, ver la mediación solo para resolver conflictos es a mi entender una de las  limitantes por la cual no se ha desarrollado en la Escuela.

Donde yo estudié, en la escuela de leyes de Harvard, la gran virtud que tienes es que te lo ponen como abanico. Te dicen esto sirve para función empresarial, crear valor para consenso de una política pública y sirve para resolver conflictos de divorcio de dos empresarios, es decir, el acercamiento académico y docente que nos dan es para utilizarlo como una herramienta útil para todo.

¿Cuál debe ser la relación del abogado con su cliente en el caso de una mediación? Lo digo porque generalmente el abogado, como usted había expresado anteriormente, está muy involucrado de ese carácter de litigiosidad, sin embargo, al entrar a la mediación va a otro terreno que no es para el cual fue preparado.

NEB. Una cosa es el abogado con capacidad litigante versus un abogado con mentalidad litigiosa. La capacidad litigante del buen abogado es positiva. Buen litigante es el que no se deja incidentar, que sabe incidentar y al mismo tiempo sabe argumentar por los intereses y aspiraciones de su cliente. Eso es básico para el ejercicio de la profesión. Eso es positivo.

Otra cosa es la mentalidad litigiosa ¿a que yo le llamo mentalidad litigiosa? A querer complicarlo todo, a querer convertir todos los casos en un verdadero problema, que al final no le está sirviendo ni a su cliente, ni a la sociedad, ni al sistema de justicia. Entonces, para nosotros los abogados, la invitación es que seamos excelentes litigantes, pero que comprendamos que servimos mejor al cliente y al sistema de justicia, en la medida que su mentalidad no se convierta en litigiosa. Eso es un elemento central para cambiar el paradigma.

El abogado como auxiliar de justicia, debe entender que alrededor de un 75 a un 80% de los casos se resuelven en negociación. En Estados Unidos hay estadísticas recientes que dicen que es sobre un 84% de los casos que se resuelven con negociación. Lo demás llega a la sentencia. Entonces, si un cliente va a su oficina, firma un acuerdo de cuota litis, la invitación que le hago a los abogados es que incluyan en el contrato de trabajo la posibilidad de ganarse sus buenos honorarios vía un proceso de negociación, facilitado por un mediador, y que….Bueno!!!   van a facturar más rápido. Le pregunto a los abogados ¿Qué prefieren, cobrar un millón de pesos en 10 años o cobrar seiscientos mil pesos en la semana que viene? Obviamente si lo ven como una utilidad práctica para su ejercicio cambiaran el juego.

En nuestro país no existe una ley de mediación, ¿cree usted que esto ha dificultado un poco el hecho de que la mediación no haya tenido una mayor difusión como método de resolución alternativa de conflictos?

NEB. Nosotros tenemos la creencia de que con una ley se resuelve un problema. Yo creo que hace falta una ley de mediación que regule, que nos organice, pero también creo que no es suficiente para la implementación, porque lo que hay que trabajar con énfasis es la cultura, y que el usuario del sistema judicial vea en eso una posibilidad real de resolver sus problemas, de resolver sus diferencias. Hace falta una ley pero sin caer en esa tendencia de que con una ley resolvemos todos los problemas porque no es así de simple.

Muchas veces pensamos que la existencia de una ley es lo que nos habilita para poder resolver el problema, cuando en realidad no es así,sino más bien la ley ayuda pero no es necesaria no es indispensable digamos.

En países como Costa Rica, por ejemplo, existe la mediación llevada a cabo por un juez, ¿Cómo ve usted esa mediación judicial versus la mediación que no tiene ese carácter como lo que sucede en nuestro país?

NEB. Yo la veo positiva siempre y cuando el juez que medie se inhiba. Mira, el verdadero mediador, voy a usar una expresión en forma simbolica”conoce hasta los pecados de las partes”. La verdadera mediación entra en una serie de expresiones de involucramiento con las necesidades profundas de las partes. Si es buen mediador y logra meterse dentro, como juez debería inhibirse para conocer un tema, porque ese juez no puede ser testigo. En el contrato de mediación, yo hago firmar a mis clientes una advertencia de que no pueden llamarme a testificar, porque yo me entero de muchas cosas y puedo ir contra uno o contra otro. Me entero de todo. El buen mediador se entera de mucha información, entonces creo que sí, que es positivo por la autoridad que da el juez, por el respeto que da su majestad, su función de honorable magistrado.

¿Cuáles son las cualidades que debe tener un buen mediador?

NEB. Saber escuchar, tener paciencia y humildad. Al mediador que no es humilde, el conflicto le da hasta con el cubo del agua, porque el conflicto tiene una energía muy fuerte y usted se para a mediar entre dos partes o entre grupos, óyeme el proceso va caminando exitosamente, ya tiene resuelto un 90 a un 95% del caso y de un momento a otro se cae y se va ¿y que fue? Pero íbamos a firmar mañana. Es decir, los conflictos tienen una energía propia. Yo diría que esos tres elementos son básicos y un cuarto elemento tan importante como la paciencia, saber escuchar y la humildad, lo es la actitud proactiva, siempre proactiva. El buen mediador es imparcial pero no neutral y hablemos de eso más adelante y tiene que tener una gran bandera, que es la bandera de proteger el proceso. El mediador no dice A es culpable o B es inocente, no, eso jamas.Pero, si es un gran defensor y una gran bandera del proceso debe ser proactivo con el proceso.

Hoy el mediador necesita un poco de voluntarismo con el proceso. Son las partes las que deciden al final, no es el mediador. Sin embargo, el mediador debe ser proactivo para que las partes lleguen a un feliz término.

Usted dice que el mediador debe ser imparcial pero no neutral, ¿Qué significa eso?

NEB. La neutralidad no existe. Bueno, hay una discusión académica muy grande. Algunos mediadores creen que si hay neutralidad y otros que decimos que no.Miopinión no es una verdad absoluta, es solo mi opinión. La neutralidad es ausencia de principios, valores, prejuicios, miedos, temores. La neutralidad en el ser humano yo la veo casi imposible, yo creo que buen mediador es como el buen juez que debe ser imparcial. Pero yo he estado en mediaciones donde el proceso me ha llevado por un camino del que he tenido que salir con mucha elegancia, con mucho respeto pero me salgo, porque llega un momento que lo que yo he podido ver me dice “no, esto no debe continuar y yo no debo intervenir en este caso”.Es decir, la neutralidad como sinónimo de ausencia de principios valores, miedos, temores no existe. Lo que si tú puedes ser es imparcial.

Yo he mediado entre chavistas y antichavistas. ¿Cuáles banderas defiendo? La democracia, la transparencia. Hay una serie de banderas, una serie de principios a los cuales yo no voy a renunciar, entiendes.

Entonces, yo no me alineo con esa concepción del mediador neutral. Imparcial y respetuoso de las partes, eso sí. A veces el mediador se dice a sí mismo, “oye, estoy perdiendo imparcialidad, déjame ver”. Entonces, tener claro eso es esencial. Por eso hoy he tenido muy buena relación con todas las partes que he mediado, por esa imparcialidad que me sirve de guía.

¿Cuál sería su definición más aceptada sobre la mediación?

NEB. Vamos por parte. Tenemos que entender que hay 3 grandes escuelas de mediación: La escuela narrativa, la escuela transformativa y la escuela de Harvard. Entonces, la escuela narrativa implica una definición, la transformativa otra y la de Harvard otra. Bajo la escuela narrativa la mediación es la intervención de un tercero y un parcial para crear una nueva narrativa de un conflicto. Para la escuela transformacional o transformativa la definición seria la mediación es un proceso a través del cual interviene un tercero imparcial para aprovechar el conflicto y generar transformación en las partes y en el conflicto.

La escuela de Harvard diría: la mediación es un medio a través del cual interviene un tercero imparcial que busca satisfacer la mayor cantidad de intereses, aspiraciones, deseos, necesidades de las partes en un proceso colaborativo o de ganancia mutua.Para un académico como yo, tener una definición del tema va a depender bajo qué escuela se interpretaría la mediación.

¿Existe alguna diferencia entre la mediación y la conciliación?

NEB. En nuestro sistema la conciliación es más ligera, la mediación es mucho más profunda, diría que sí, ahora bien en la práctica me han llamado hasta jueces y me dicen “mira Nelson te estoy mandando una gente para que tú le concilies”. En la práctica se da que se confunden una y otra.

¿Usted ha mediado un conflicto que le haya marcado la vida?

NEB. Si, en Guatemala hace ya varios años. Yo intervine en un proceso en que iban a cerrar una gran cantidad de escuelas. El proceso me llevó desde los ministerios, los empresarios y hasta los barrios marginados.Trabajaba directo con los profesores. Fue un proceso muy fuerte que transformó muchas vidas. Proceso donde hubo muchas lágrimas y el resultado fue que 5,000 niños de escasos recursos de Guatemala continuaron recibiendo el pan de la educación. Yo terminé llorando, me tranqué cuando vi que todo se firmó, ¡wao, eso me marcó, eso fue inolvidable!

Hablando de cambiar vidas, tengo entendido que usted creó la Fundación “Los Seres Sol”, ¿Por qué esta idea, a qué se dedica la fundación?

NEB. La fundación “Los Seres Sol” es una organización que trabaja en barrios marginados de la República Dominicana formando líderes para la paz. Primero trabajamos temas personales como la autoestima, los valores humanos, la actitud ante la vida. Tenemos un primer taller “Date permiso para triunfar” y una segunda etapa llamamos el centro de liderazgo y ciudadanía. Formamos también en ciudadanía y capacidad de concertación de negociación. La idea de formar líderes de paz, es trabajar con el liderazgo, con la capacidad de concertación y a la vez con la paz. Es decir, formar jóvenes en barrios que se articulen con su comunidad y con sus sueños personales de una forma comprometida.

Al día de hoy hemos formado 3,500 líderes de paz. Aquí en Santo Domingo estamos trabajando en los sectores: Guachupita, La Ciénaga, Los Mameyes, Villa Duarte, Los Alcarrizos, Los Guandules y María Auxiliadora. En la provincia Santiago trabajamos en 12 barrios marginados. También estamos en La Vega y en San Cristóbal.

Esto es un proyecto ambicioso. Su misión entonces, ¿es formar líderes de paz que estén imbuidos de esa mentalidad de mediación y paz?

NEB. Y de concertación. El líder que se articula con la sociedad, con su comunidad como un ente constructor, como un ente colaborador capaz de competir, pero en un espacio no de destrucción al otro, sino de co-construccion con el otro, de co-colaboracion con el otro.

https://nelsonespinalbaez.wordpress.com/2018/06/20/mediacion-entrevista-realizada-por-jacinto-castillo/